赃款被用户在网络直播平台充值后打赏给主播，这部分打赏款如何处理，实践中存在不同意见。笔者认为，在公诉机关没有证据证明“赃款打赏”不属于善意取得时，不应向网络直播平台和主播追缴。

网络服务合同关系

(资料图片仅供参考)

“赃款打赏”是“网络直播打赏”中的一种情形，是使用赃款购买虚拟货币后，再将虚拟货币或者使用虚拟货币购买礼物，打赏给在平台提供娱乐表演、才艺展示、聊天互动等服务的主播。

目前在司法实践中，围绕用户打赏主播所产生的法律关系，主要有两种观点，一种认为属于赠予，另一种认为属于消费性质的网络服务合同。笔者同意后一种观点，用户与主播之间属于网络服务合同法律关系。理由如下：

在网络直播过程中，主播可以随时与用户交流互动，这种交流互动均系独立于网络直播平台之外的意思表示，根据双方交流内容，随时可能构成不同的法律关系。用户与主播之间具有独立的并非依存于用户与平台关系的法律关系。

通常情况下，“打赏”是一种实实在在的网络消费活动，是用户享受了直播服务之后的消费支出，消费对象就是主播。用户充值购买虚拟货币的目的，就是为了消费，将用户打赏视为一种赠予，与用户购买虚拟货币的初衷相违背。而主播开播的目的是要通过娱乐表演、才艺展示、聊天互动等服务和时间的付出获取劳动报酬，很多主播都是在直播平台长年累月地工作，有很多主播每日的开播时间都远超8个小时，很多甚至将此作为主要生活来源。将主播这种劳动和时间付出所换取的报酬仅仅视为无对价、单务性的赠予，显然也与主播们开播的目的和劳动付出相冲突。

用户打赏主播，首先应该视为一种消费性质的网络服务合同法律关系。对于这类合法的消费性质的直播打赏，在主播不明知赃款性质的，应该依法认定为善意取得，保护主播劳动所得的合法财产权益。

但是，这并不意味着所有的直播打赏都是网络服务合同法律关系。主播通过诈骗、性交易、欺骗等违法犯罪活动而让用户打赏的，主播发布的内容违背公序良俗的，主播为了帮助用户洗钱或者结清未用完的虚拟货币而让用户直接打赏的，主播与用户就是约定好的赠予打赏，等等，都不能排除赠予或其他无效法律行为的存在。

直播打赏对价的合理性

善意取得的构成条件之一是“以合理的价格转让”。主播表演的对价多少打赏合理，往往存在争议。笔者以为可以考虑以下因素：

第一，娱乐性质的服务和打赏，其价值主要取决于用户自己的心理感受，而不取决于第三人的感受。只要是双方自愿，一般就不应否定对价的合法性和合理性。

第二，在判断对价合理性时，还应该考虑用户的每一次充值或打赏都是一次单独的消费，不能将所有的消费累计来考量。正如每次的网络购物都将在消费者与销售者之间形成一次买卖合同法律关系，即便同一消费者连续多年多次在同一销售者处购买同一种商品，也无法律依据及情事理由可将该消费者连续多年多次购买的金额累计计算并视为一次意思表示，视为一次购买行为。

第三，不能简单地以裁判者自己的价值标准来评判对价合理性，更不能以部分高额打赏来否定所有打赏的合理性。

第四，当判断难以做出时，不宜让善意第三人替犯罪分子承担返还财产的责任。否则就有可能出现犯罪分子在非法占有了赃款后，既大肆挥霍得到了享受，又不用承担退还赃款的法律责任，还能在减刑假释考量时不用受到没有退缴或退赔赃款的限制。若果真如此，就是让犯罪分子因为犯罪和挥霍而获益，而让第三人替其承担退还赃款的法律责任。这显然是不公正的，有违基本法律原理。

应予追缴的举证责任在控方

赃款去向以及流转原因，是法院审判应当查明的事实，这一事实决定着判决内容中追缴或退赔裁判的正确性，而追缴或退赔则是对嫌疑人或第三人赋予不利的法律后果，应当由控方举证证明。

尤其是对非犯罪人占有财产的追缴，影响到对第三人财产权益的处分。由于第三人参加诉讼的程序性权利经常会缺失，而且第三人并不是财产的追偿者而是责任负担者，并且是替刑事被告人承担退还赃款责任，因此，相对于财产追索者被害人和追诉机关而言，第三人相当于民事案件中的被告。

无论从实体权利还是从诉讼权利的角度考虑，涉及到追缴第三人财产的举证责任，都应该由控方承担。如果举证不能，不能证明存在最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十一条第一款规定的四种情形时，应当裁判由被告人自己承担被追缴或退赔赃款的责任；如果能够证明第三人并非善意取得，就应当向赃款所得者追缴。

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